Encerrar uma empresa deveria ser o fim de uma história. Você comunica os órgãos, dá baixa nos registros, entrega as declarações finais e segue a vida. Mas há um detalhe que pega muita gente de surpresa: a baixa da empresa não apaga a dívida tributária que ela deixou e, dependendo do caso, o Fisco pode ir atrás do bolso do sócio.
Esse tema gera confusão porque envolve uma regra que, à primeira vista, parece contraditória. A lei permite que a microempresa (ME) e a empresa de pequeno porte (EPP) sejam encerradas mesmo devendo impostos. Só que essa mesma facilidade abre a porta para que o sócio seja chamado a pagar. Neste artigo, explico como isso funciona, por que acontece, e, o mais importante, o que o sócio pode fazer para se defender.
Um aviso antes de começar: este texto é informativo e não substitui a orientação de um advogado sobre o seu caso concreto. Prazos em matéria fiscal são curtos e costumam ser fatais.
A REGRA QUE QUASE NINGUÉM CONHECE
Para a maioria das empresas, encerrar as atividades exige quitar ou regularizar as dívidas tributárias primeiro. Para ME e EPP, a Lei Complementar 123/2006 criou uma exceção: o art. 9º permite a baixa dos registros independentemente da regularidade fiscal. Ou seja, você pode dar baixa devendo imposto.
Parece um presente e, em parte, é: foi pensado para desburocratizar o fim da vida de pequenos negócios, que muitas vezes fecham justamente porque não têm mais como pagar nada. O problema está no que vem logo depois, nos parágrafos 4º e 5º do mesmo artigo. Eles esclarecem que a baixa não extingue as obrigações tributárias e que titulares, sócios e administradores continuam solidariamente responsáveis pelos débitos do período em que os fatos geradores ocorreram.
Traduzindo: a lei deixa você fechar a porta, mas guarda uma cópia da chave.
RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO GERENTE – ART. 135, III DO CTN
Na execução fiscal de créditos de natureza tributária, a transferência da exigibilidade da sociedade para o sócio gestor ou administrador só se legitima quando houver conduta pessoal deste, consistente em excesso de poderes ou em infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, exigência que decorre do art. 135, III, do CTN:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior;
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Preenchidos os pressupostos legais, o redirecionamento é admissível tanto na hipótese de empresa em plena atividade quanto na de dissolução irregular, seja esta demonstrada por prova direta, seja presumida a partir do abandono do estabelecimento (Súmula 435/STJ):
Súmula 435 – Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.
Noutro giro, o E. STJ firmou as seguintes teses sobre redirecionamento em se tratando de dissolução irregular, cuja ratio decidendi é aplicável a dívidas tributárias e não tributárias:
Tema 962: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.”
Tema 981: “À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido.”
Na relação tributária, é do Fisco o ônus da prova de demonstrar os excessos cometidos na gestão do empreendimento (dado que a regra geral é a separação entre a pessoa jurídica e seus gerentes, não bastando a mera existência de dívida, Súmula 430/STJ):
Súmula 430 – O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.
A dissolução irregular pode ser comprovada por certidões de oficiais de justiça e indícios suficientes para formar conjunto probatório coerente e articulado por argumentação plausível.
Aqui está o ponto que embaralha muita gente, inclusive advogados. Existem dois caminhos completamente diferentes para o Fisco chegar ao sócio, e eles não se confundem.
A dissolução irregular é quando a empresa simplesmente some. Para de funcionar no endereço declarado, não comunica nada a ninguém, deixando dívidas para trás. O STJ tratou disso na Súmula 435, que presume a dissolução irregular quando a empresa deixa de operar em seu domicílio fiscal sem avisar os órgãos competentes. Nesse cenário, o Fisco redireciona a cobrança ao sócio-gerente com base no art. 135, III, do CTN, e a responsabilidade é pessoal e ilimitada, porque houve uma infração à lei.
A dissolução regular da ME/EPP é o oposto. A empresa fez tudo certo: comunicou a baixa, deu entrada no distrato, entregou as declarações. Não houve sumiço, não houve infração. E é exatamente por isso que o art. 135, III, não se aplica: não há ilícito nenhum a imputar ao sócio.
O que muita gente conclui, a partir daí, é: “então, se fechei regularmente, estou protegido”. É aqui que mora o erro.
A RESPONSABILIDADE DO SÓCIO PELO ART. 134, VII, DO CTN
Nessa modalidade, vigora o princípio da autonomia patrimonial, segundo o qual o patrimônio da pessoa jurídica não se confunde com o de seus sócios. A responsabilidade destes, por regra, é restrita ao valor de suas quotas, nos termos do art. 1.052 do Código Civil.
O art. 134, VII, do CTN, por sua vez, estabelece a responsabilidade solidária dos sócios “no caso de liquidação de sociedade de pessoas”. A norma é clara e restritiva. A doutrina e a jurisprudência são unânimes em afirmar que as sociedades limitadas (Ltda.) são, por sua essência, sociedades de capital, e não sociedades de pessoas.
Dessa forma, a aplicação do referido dispositivo ao caso concreto é um erro crasso, que ignora a natureza jurídica da empresa e a expressa limitação do texto legal.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já consolidou o entendimento de que o art. 134, VII, do CTN não alcança os sócios de sociedades de responsabilidade limitada:
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: […] VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.
A sociedade de pessoas, a seu turno, caracteriza-se por conferir relevo à figura pessoal do sócio, e não ao aporte de capital, e, sobretudo, pela responsabilidade ilimitada que recai sobre seus integrantes. Ficam fora, por conseguinte, do raio de incidência do art. 134, VII, as sociedades de responsabilidade limitada, que representam a imensa maioria das sociedades constituídas no país.
O próprio Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou nesse sentido, afastando a sociedade por cotas de responsabilidade limitada da abrangência do preceito:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. ART. 134, VII, DO CTN. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. 1. Havendo erro material na decisão embargada, bem como omissão quanto à assertiva de que a sociedade foi dissolvida irregularmente, merece ser acolhida a pretensão veiculada nos aclaratórios (art. 535 do CPC). 2. Quanto à alegação de que teria ocorrido dissolução irregular da sociedade, a ensejar a responsabilização dos sócios nos termos do art. 134, VII, do CTN, convém destacar que o aresto recorrido afastou a incidência desse dispositivo legal sob o argumento de que a sociedade por quotas de responsabilidade limitada não se constitui numa sociedade de pessoas. 3. O recorrente, na via especial, não teceu qualquer consideração sobre a aplicabilidade deste dispositivo legal às sociedades limitadas que não se enquadrem como sociedades de pessoas. Aplicabilidade da Súmula 283/STF. 4. Restou asseverado pelo Tribunal a quo que não foi demonstrado o cometimento pelo sócio-gerente de ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei ou contrato social. 5. Os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, nos termos do art. 135, III, do CTN, somente pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias, quando se comprova a prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração de lei, contrato social ou estatutos. 6. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos. (STJ – EDcl no REsp: 109143 PR 1996/0060901-2, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 14/12/2004, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 02/05/2005 p. 255)
Sobre isso, leciona Hugo de Brito Machado Segundo:
“A questão que se coloca diz respeito às sociedades de pessoas que possuem formas de limitação à responsabilidade de seus sócios, tais como a sociedade de capital e indústria, ou a própria sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Estariam todos os sócios, em caso de liquidação da sociedade, ilimitadamente responsáveis pelos débitos tributários desta? A resposta, evidentemente, é não. O CTN não revogou a legislação comercial específica, não fazendo no Artigo 134 qualquer referência nesse sentido. Assim, a responsabilidade a que se refere o artigo dar-se-á nos termos da legislação de regência de cada tipo societário. Além disso, há valioso argumento no sentido de que a expressão ‘sociedade de pessoas’, na hipótese, é imprecisão técnica do legislador, que na verdade faz referência às sociedades com responsabilidade ilimitada de seus sócios”. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Responsabilidade de sócios e dirigentes de pessoas jurídicas e o redirecionamento da execução fiscal. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.). Problemas de processo judicial tributário, 4º volume. São Paulo: Dialética, 2000, p. 131-132.
Mesmo na hipótese de incidência do art. 134, VII, que aqui se refuta, a responsabilidade dele decorrente seria quantitativamente circunscrita ao patrimônio social remanescente e efetivamente partilhado por ocasião da liquidação, pela razão, antes lógica que jurídica, de que o fundamento da norma reside na apropriação, pelo sócio, de acervo que deveria ter respondido pelo passivo, desaparecendo o próprio suporte da responsabilização onde não houve acervo apropriado.
Trata-se de distinção assentada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece estar a responsabilidade subsidiária do art. 134, VII, limitada ao patrimônio social que subsistir após a liquidação, ao passo que somente a responsabilidade pessoal do art. 135, III, alcança o patrimônio próprio do sócio de forma ilimitada.
Ocorre que, em alguns casos, o STJ vem dando brechas ao Fisco, no sentido de que, em execução fiscal proposta em desfavor de micro ou pequena empresa regularmente extinta, é possível o imediato redirecionamento do feito contra o sócio, com base na responsabilidade prevista no art. 134, VII, do CTN, cabendo-lhe demonstrar a eventual insuficiência do patrimônio recebido por ocasião da liquidação para, em tese, poder se exonerar da responsabilidade pelos débitos exequendos.
Feita essa demonstração, se o nome do sócio não estiver na CDA na condição de corresponsável, caberá ao Fisco comprovar as situações que ensejam a aplicação do art. 135 do CTN, a fim de prosseguir executando os débitos. Veja:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. MICROEMPRESA. EXTINÇÃO REGULAR. INCLUSÃO DO SÓCIO-GERENTE NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. ART. 9º DA LC N. 123/2006. ARTIGOS 134, VII, E 135, III, DO CTN. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. 1. O art. 9º, § 4º, da LC n. 123/2006 não estabelece hipótese nova para o reconhecimento da responsabilidade tributária do sócio-gerente de micro e pequenas empresas, tratando tão somente da possibilidade de baixa do ato constitutivo da sociedade empresária e esclarecendo que a consumação desse fato não implica em extinção de eventuais obrigações tributárias nem da responsabilidade tributária. 2. Esse dispositivo remete às hipóteses de responsabilidade tributária previstas nos artigos 134, VII, e 135, III, do Código Tributário Nacional. 3. Enquanto a responsabilidade subsidiária de que trata o inciso VII do art. 134 do CTN está limitada ao patrimônio social que subsistir após a liquidação, a responsabilidade pessoal decorrente da aplicação do art. 135, III, do CTN não encontra esse limite, podendo o sócio responder integralmente pelo débito com base em seu próprio patrimônio, independente do que lhe coube por ocasião da extinção da pessoa jurídica. 4. Na prática, em execução fiscal proposta em desfavor de micro ou pequena empresa regularmente extinta, é possível o imediato redirecionamento do feito contra o sócio, com base na responsabilidade prevista no art. 134, VII, do CTN, cabendo-lhe demonstrar a eventual insuficiência do patrimônio recebido por ocasião da liquidação para, em tese, poder se exonerar da responsabilidade pelos débitos exequendos. Feita essa demonstração, se o nome do sócio não estiver na CDA na condição de corresponsável, caberá ao Fisco comprovar as situações que ensejam a aplicação do art. 135 do CTN, a fim de prosseguir executando os débitos que superarem o crédito recebido em face da liquidação da empresa. 5. Hipótese em que, considerada a situação fática descrita no acórdão a quo, a qual revela ter havido liquidação regular da pessoa jurídica, deve-se reconhecer a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal, com base no art. 134, VII, do CTN. 6. Recurso especial provido. (STJ – REsp: 1591419 DF 2016/0079383-4, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 20/09/2016, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/10/2016 RSTJ vol. 245 p. 217)
O PONTO MAIS DURO: O ÔNUS DA PROVA É DO SÓCIO
Esse é o aspecto mais desconfortável de toda a tese.
Normalmente, quem acusa é quem prova. Aqui, não. Uma vez que a empresa foi extinta e o débito existe, presume-se que o sócio pode responder, e cabe a ele demonstrar o contrário. Por que essa inversão? Há uma lógica: quem tem em mãos o balanço final, o distrato e os documentos da partilha é o próprio sócio, não o Fisco. Exigir que a Fazenda prove quanto o sócio recebeu seria exigir uma prova que ela não tem como produzir.
Na prática, isso significa que o distrato registrado, sozinho, não basta para livrar o sócio. Ele precisa ir além e demonstrar, com documentos, que o patrimônio da empresa no momento do encerramento era zero, negativo, ou insuficiente para pagar aquela dívida, e que, portanto, não sobrou nada a ser partilhado.
COMO O SÓCIO SE DEFENDE NA PRÁTICA
O segredo é entender que provar “não recebi nada” diretamente é quase impossível. O caminho é provar um fato equivalente e demonstrável: que não havia patrimônio a partilhar. Se a empresa fechou com as contas zeradas, logicamente ninguém recebeu quinhão nenhum.
Os documentos que sustentam essa defesa são, principalmente:
O balanço final de liquidação, assinado por contador, mostrando patrimônio líquido zero ou negativo, é a peça central. O distrato social registrado na Junta Comercial, de preferência com cláusula expressa de que não havia bens a partilhar; o registro dá data certa e impede que se alegue que o documento foi fabricado depois. A escrituração contábil transmitida ao Fisco (SPED/ECD/ECF) com os recibos de transmissão, que provam que aquela contabilidade já existia naquela data. A declaração de extinção (DEFIS, no Simples Nacional) com o campo de valores distribuídos aos sócios zerado. E as declarações de imposto de renda do próprio sócio, comparando os anos, para mostrar que o patrimônio pessoal dele não cresceu na época do encerramento.
Se havia algum bem na empresa, é preciso mostrar para onde ele foi: notas de venda, recibos de quitação de credores, comprovantes de que o ativo foi consumido pelo passivo, e não desviado para os sócios.
Quando a prova exige uma análise contábil mais robusta, o instrumento adequado costuma ser a perícia contábil, requerida nos embargos à execução, em que um profissional imparcial atesta qual era o patrimônio líquido na data da liquidação.
E SE O NOME DO SÓCIO NÃO ESTIVER NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA?
Esse detalhe muda bastante o jogo. Há uma diferença importante entre o débito já cobrado até o limite do quinhão e a pretensão de ir além dele.
Quando o Fisco quer cobrar do sócio mais do que ele recebeu na liquidação, isto é, quer atingir o patrimônio pessoal por inteiro, aí ele precisa voltar ao art. 135 e provar o ilícito. E se o nome do sócio nem sequer constar da CDA, cabe ao Fisco comprovar as situações que justifiquem a aplicação do art. 135 do CTN para prosseguir com a execução dos débitos que excederem o crédito recebido.
Ou seja: dentro do quinhão, o ônus é do sócio; para além dele, o ônus volta a ser do Fisco. Saber em que terreno a cobrança está pisando é o primeiro passo de qualquer defesa bem construída.
A HORA CERTA DE AGIR É ANTES DA EXECUÇÃO
Se você fechou (ou vai fechar) uma ME/EPP com débitos, o melhor momento para se preparar é agora, não quando a citação chegar. A razão é simples: prova produzida antes do litígio tem muito mais força do que documento levantado às pressas depois de citado, sob suspeita de ter sido fabricado para o processo.
Guarde cópia integral da contabilidade; não deixe tudo só com o contador, que pode trocar de sistema ou encerrar atividades. Baixe os extratos bancários da empresa e do sócio referentes ao período de encerramento, porque os bancos descartam registros antigos e a execução pode chegar anos depois. Faça o distrato tecnicamente correto, com a documentação da liquidação bem organizada. E fique atento a notificações: a Procuradoria pode instaurar um procedimento administrativo de responsabilização (o PARR, na esfera federal) com prazo curto de defesa, e perder esse prazo por uma carta não recebida é mais comum do que parece.
Dependendo do valor, também vale avaliar a transação tributária; a PGFN costuma oferecer descontos relevantes para créditos de difícil recuperação, categoria em que a dívida de empresa extinta sem patrimônio frequentemente se encaixa. É uma conta a ser feita com cuidado, porque a adesão implica confissão do débito.
CONCLUSÃO
A baixa regular de uma microempresa ou EPP não extingue suas dívidas tributárias. Quando a empresa é extinta regularmente, o Fisco pode redirecionar a cobrança ao sócio de forma imediata, com base no art. 134, VII, do CTN, sem precisar provar ilícito nenhum. Em compensação, essa responsabilidade tem limites: alcança apenas o que o sócio recebeu na liquidação, e não o seu patrimônio pessoal por inteiro. O grande desafio da defesa é que o ônus de provar a insuficiência desse patrimônio recai sobre o próprio sócio, o que torna decisivo preparar a documentação do encerramento com antecedência e rigor.
Fechar uma empresa pequena com dívidas não é, por si só, um ato ilícito; a lei permite. Mas tratar esse encerramento com descuido, sem guardar a prova de que não sobrou nada, pode transformar uma dívida da empresa em um problema pessoal do sócio. E, nesse tema, a diferença entre pagar e não pagar quase sempre está na qualidade dos documentos que você conseguir apresentar.
